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行政复议决定书——鄂州政行复决字〔2021〕30号

日期:2021-11-22
 行政复议决定

鄂州政行复决字〔202130

 

申  请  人:胡国忠

被 申 请人:鄂州市水利和湖泊局

法定代表人:黄国华,局长

地      址:鄂州市鄂城区武昌大道471号

 

申请人胡国忠对被申请人鄂州市水利和湖泊局作出的****24号《行政处罚决定书》不服向市政府行政复议委员会申请行政复议,本委于2021年9月7日依法受理该案后进行了全面审查现本案审理终结

申请人请求:依法撤销被申请人作出的****24号《行政处罚决定书》

申请人称:一是被申请人处罚决定适用规范性文件错误。被申请人适用和援引的《湖北省水行政处罚自由裁量权指导标准(修改稿)》目前正处于征求意见阶段,尚未正式定稿,不具有普遍约束力;且该征求意见稿分别规定了在长江流域未依法取得许可从事采砂违法行为(序号23项,依据为《长江保护法》)和未办理河道采砂许可证从事采砂违法行为(序号24项,依据为《长江河道采砂管理条例》)两种情形的处罚依据和执行标准,当可以采用多种方式实现行政目的时,被申请人应采用对申请人权益损害最小的方式,即应优先适用序号24项进行处罚。二是被申请人处罚决定违反合理行政原则,超幅度、超比例、超种类处罚。其一,根据新版《行政处罚法》第五条第二款之规定,行政机关为达到行政目的必须对相对人权益造成不利影响时,这种不利影响应当被限制在尽可能小的范围和限度内,并且使失去利益与得到保护的利益处于适当的比例之中,能够符合科学公理和社会公德。其二,虽然《长江保护法》对非法采砂行为加重了处罚,但该法的施行并不影响相关法律、法规在长江流域的适用,当下位法与上位法不抵触时,下位法可以优先适用和援引,而且是位阶越低适用越先。根据《长江河道采砂管理条例》第十八条之规定,只有情节严重时,才可以扣押或者没收非法采砂船舶。其三,《鄂州市水行政处罚自由裁量标准》作为法律位阶最低的规范性文件,应优先适用,根据其序号13项之规定,申请人两次采砂行为应归类于一般违法程度,而不是分两个行为分别处罚;申请人采砂两次,第一次采砂200吨,第二次采砂719吨,如按两个行为分别处罚,那么本次处罚应按719吨作出处罚,而被申请人却作出没收盗采砂石919吨的处罚决定,自相矛盾。无论采砂量为719吨或两次共计的919吨,均应归类于较重违法程度,处罚金额应在25万以上30万以下。其四,即使按照《长江保护法》第九十一条之规定处货值金额二倍以上二十倍以下罚款,申请人采砂量719吨,货值金额只有1.7万余元,就算按顶格二十倍处罚,最高处罚34万余元。故被申请人作出罚款65万元,没收盗采砂石919吨的处罚决定明显不当

被申请人称:一是被申请人作出的处罚决定合法合理。其一,申请人未经依法许可,组织人员利用被扣押中的采砂船在长江鄂州五丈港水域采砂的违法事实清楚,有勘验笔录、询问笔录、公安机关讯问笔录、视频资料等证据证实,申请人对其违法行为供认不讳,承认在卷。其二,被申请人作出的处罚决定程序合法,适用法律依据正确。在处罚过程中,被申请人依法进行了立案、调查询问、执法记录摄像、处罚告知和处罚听证告知并送达。被申请人于6月12日依申请人申请依法举行了听证会,于7月8日进行了法制审核并集体研究,最后经审批下达了案涉《行政处罚决定书》。被申请人实施该处罚遵循“法律优先”原则,因申请人违法行为发生在《长江保护法》实施后,其行为违反了《长江保护法》第二十八条之规定,被申请人依据第九十一条之规定对其实施处罚,适用法律依据正确。其三,被申请人行政处罚裁量适当。根据《行政处罚法》第三十四条之规定,行政机关制定裁量基准为非必要条件,即使自由裁量权标准未制定出台,行政机关也应当依据法律、法规、规章的规定行使自由裁量权实施处罚。《长江保护法》颁布施行以来,水行政机关尚未制定出台该自由裁量基准的规范性文件,而省水利厅依据《长江保护法》拟定的《湖北省水行政处罚自由裁量权指导标准(修改稿)》(征求意见稿)中相应规定切合实际,裁量基准适当,所以被申请人集体研究决定将其参考参照使用。按照申请人4月14日采砂量约700多吨的货值(约3万多元)及其违法情节决定对其罚款65万元,没收盗采砂石919吨的行政处罚裁量适当。二是针对申请人提出问题的答复。其一,被申请人于2021年5月7日对申请人下达的《行政处罚告知书》适用的是《长江保护法》第二十八条和第九十一条之规定,且申请人在被申请人对其采砂船已采取扣押措施后再次实施非法采砂,根据其违法事实、性质及情节,被申请人拟对申请人作出罚款180万元,没收盗采砂石的行政处罚,在6月12日被申请人依申请举行的听证会上,申请人对违法事实予以确认,但认为处罚过重,其理由一是家庭经济困难,难以接受,二是认为其3月30日和4月14日的违法事实属于一个行为,应罚款一次。经集体讨论,被申请人对申请人家庭经济困难的因素予以考虑,但鉴于申请人4月14日行为与3月30日行为的时间不同、地点不同、实施人员不同,且是在采砂船被扣押后再次实施非法采砂行为,一致认为申请人先后两次采砂属于两个违法行为,应分别处罚。同期,省水利厅已拟定《湖北省水行政处罚自由裁量权指导标准(修改稿)》(征求意见稿),为此,被申请人在适用《长江保护法》第二十八条、第九十一条法定依据的基础上参照上述《征求意见稿》行使自由裁量权,对申请人作出罚款65万元,没收盗采砂石919吨的处罚决定。因此,被申请人对申请人作出的行政处罚决定适用法律依据正确,行使自由裁量权时结合实际研究分析,参考、参照省水利厅拟定的上述处罚裁量指导标准,未违反行政机关行使自由裁量权的规则,符合《长江保护法》第九十一条规定的处罚种类、幅度范围,不存在申请人所述的处罚决定适用规范性文件错误的问题。其二,从《行政处罚告知书》到《行政处罚决定书》,对申请人从拟罚款180万元到决定罚款65万元,处罚金额的下降也符合《行政处罚法》第五条第二款之规定,符合合理行政原则,充分考虑了关于行政处罚对行政相对人的不利影响限制在尽可能小的范围和限度内。其三,申请人的违法行为发生在《长江保护法》颁布实施之后,依据“新法优于旧法”原则,对其违法行为的处罚只能适用《长江保护法》第九十一条之规定,其规定已明确处罚种类、幅度范围,不适用《长江河道采砂管理条例》第十八条(此条款适用于2021年3月1日之前的违法采砂行为)以及相配套实施的《鄂州市水行政处罚自由裁量标准》相关规定,被申请人作出的处罚决定,其种类、幅度符合《长江保护法》第九十一条的规定。因此,不存在申请人所述的处罚决定违反合理行政原则,超幅度、超比例、超种类处罚的问题。其四,关于919吨盗采砂石为两次非法所得,但在案涉《行政处罚决定书》中进行一次集中没收的理由。3月30日,被申请人对申请人的非法采砂船予以了扣押,正在进一步调查取证,在还未勘测砂量(申请人已自认所采砂石约200吨)的情况下,申请人擅自于4月14日将采砂船开离扣押点,再次实施非法采砂,导致先后两次所采砂石混合在采砂船(皖****)内,砂量无法区分,后期经勘测砂量共计919吨,为此,被申请人在案涉《行政处罚决定书》中作出一次没收919吨砂石的行政处罚决定

被申请人在法定期限内向本委提交了当初作出具体行政行为的依据和其他材料一册,本委已进行了全面审查。

经审理查明2021年3月30日,申请人未经依法许可,组织人员使用其购买的采砂船(皖****,为货船改装的自吸自运采砂船)在长江鄂州市燕矶镇池湖水域采砂,采砂量约200吨。当日被申请人将其采砂船和盗采的砂石扣押。4月14日,申请人组织人员擅自使用上述采砂船在五丈港水域实施采砂行为,被长江航运公安执法人员查获。经测量,此次现场查获的采砂船中砂量为919吨。

4月22日,被申请人针对申请人4月14日发现的非法采砂行为予以立案调查;5月7日制发《行政处罚告知书》(****24号)、《听证告知书》(****24号);6月12日依申请人申请召开听证会;7月16日制发****24号《行政处罚决定书》,对申请人处以罚款65万元,没收盗采砂石919吨的行政处罚

上述事实有下列证据证明:申请人身份证复印件、《立案呈批表》、询问笔录、公安机关讯问笔录、勘验笔录、现场笔录、《涉砂船舶扣押决定书》《扣押物品登记凭证》、拟没收申请人两次盗采砂石量签字凭证、《行政处罚告知书》《听证告知书》《听证公告》、听证笔录、《听证意见书》、送达回证、皖****船舶交易合同、案件集体讨论纪要、江砂评估明细表(参考)等,上述材料均为复印件。

本委认为:

(一)被申请人作出的行政处罚决定主要事实不清

本案《行政处罚决定书》载明,被申请人认定申请人分别于2021年3月30日、4月14日实施非法采砂行为,两次采砂量共计919吨,而其关于采砂量认定的证据仅有当事人询问笔录、《鄂州市水政监察支队没收长江非法所得砂石情况统计表》,该证据仅能证实申请人4月14日非法采砂行为被发现时,采砂船(皖****)中砂石量为919吨,而该919吨砂石中是否包含3月30日非法采得的砂石未有充分证据予以证实。无论被申请人是否已对申请人3月30日非法采砂行为予以处理,本次行政处罚均应以申请人4月14日实际实施的违法行为为基准裁量。被申请人在《行政处罚决定书》中未对本次实际发现的盗采砂石量予以认定,属事实不清。

(二)被申请人作出的行政处罚决定程序存在瑕疵

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十条第一款规定:“行政诉讼法第三条第三款规定的‘行政机关相应的工作人员’,包括该行政机关具有国家行政编制身份的工作人员以及其他依法履行公职的人员”,《水行政处罚实施办法》第三十九条第一款规定:“听证主持人由水行政处罚机关指定水政机构非本案调查人员担任”。被申请人作出的行政处罚决定依法履行了立案、行政处罚告知、听证、送达等程序,但本案听证会主持人为王**,经我委查实,王******律师事务所执业律师,是被申请人聘请的法律顾问,非被申请人工作人员,由其担任听证会主持人,不符合上述规定。结合案件来看,听证主持人并未对申请人权利义务产生影响

根据《行政复议法》第二十八条第一款第三项第1目“(三)具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:1.主要事实不清、证据不足的”之规定,本委决定:撤销被申请人作出的行政处罚决定,责令其在90日内重新作出处理

申请人如对本决定不服,可以自接到本决定书之日起15日内,向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

 

 

                                                                                                  2021113

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