【基本案情】 

　　申请人：某市民 

　　被申请人：某市水利和湖泊局 

　　2021年3月30日，申请人未经依法许可，组织人员使用其购买的采砂船（皖****号，为货船改装的自吸自运采砂船）在长江某市某镇池湖水域采砂，采砂量约200吨。当日被申请人将其采砂船和盗采的砂石扣押。4月14日，申请人组织人员擅自使用上述采砂船在某港水域实施采砂行为，被长江航运公安执法人员查获。经测量，此次现场查获的采砂船中砂量为919吨。 

　　4月22日，被申请人针对申请人4月14日发现的非法采砂行为予以立案调查；5月7日制发《行政处罚告知书》、《听证告知书》；6月12日依申请人申请召开听证会；7月16日制发《行政处罚决定书》，对申请人处以罚款65万元，没收盗采砂石919吨的行政处罚。 

　　申请人认为，一是被申请人处罚决定适用规范性文件错误。被申请人适用和援引的《某省水行政处罚自由裁量权指导标准（修改稿）》目前正处于征求意见阶段，尚未正式定稿，不具有普遍约束力。二是被申请人处罚决定违反合理行政原则，超幅度、超比例、超种类处罚。申请人两次采砂行为应归类于一般违法程度，而不是分两个行为分别处罚；申请人采砂两次，第一次采砂200吨，第二次采砂719吨，如按两个行为分别处罚，那么本次处罚应按719吨作出处罚，而被申请人却作出没收盗采砂石919吨的处罚决定，自相矛盾。即使按照《长江保护法》第九十一条之规定处货值金额二倍以上二十倍以下罚款，申请人采砂量719吨，货值金额只有1.7万余元，就算按顶格二十倍处罚，最高处罚34万余元。故被申请人作出罚款65万元，没收盗采砂石919吨的处罚决定明显不当。 

　　被申请人认为，一是被申请人作出的处罚决定合法合理。其一，申请人违法事实清楚，有证据证实，申请人对其违法行为供认不讳，承认在卷。其二，被申请人作出的处罚决定程序合法，适用法律依据正确。其三，被申请人行政处罚裁量适当。根据《行政处罚法》第三十四条之规定，行政机关制定裁量基准为非必要条件，即使自由裁量权标准未制定出台，行政机关也应当依据法律、法规、规章的规定行使自由裁量权实施处罚。《某省水行政处罚自由裁量权指导标准（修改稿）（征求意见稿）》中相应规定切合实际，裁量基准适当，所以被申请人集体研究决定将其参考参照使用。二是针对申请人提出问题的答复。其一，被申请人拟对申请人作出罚款180万元，没收盗采砂石的行政处罚。听证后被申请人对申请人家庭经济困难的因素予以考虑，但鉴于申请人4月14日行为与3月30日行为的时间不同、地点不同、实施人员不同，且是在采砂船被扣押后再次实施非法采砂行为，一致认为申请人先后两次采砂属于两个违法行为，应分别处罚。被申请人在适用《长江保护法》第二十八条、第九十一条法定依据的基础上参照上述《征求意见稿》行使自由裁量权，对申请人作出罚款65万元，没收盗采砂石919吨的处罚决定。因此，被申请人对申请人作出的行政处罚决定适用法律依据正确，行使自由裁量权时结合实际研究分析，参考、参照省水利厅拟定的上述处罚裁量指导标准，未违反行政机关行使自由裁量权的规则，不存在申请人所述的处罚决定适用规范性文件错误的问题。其二，对申请人从拟罚款180万元到决定罚款65万元，充分考虑了关于行政处罚对行政相对人的不利影响限制在尽可能小的范围和限度内。其三，申请人的违法行为发生在《长江保护法》颁布实施之后，依据“新法优于旧法”原则，对其违法行为的处罚只能适用《长江保护法》第九十一条之规定，其规定已明确处罚种类、幅度范围，因此，不存在申请人所述的处罚决定违反合理行政原则，超幅度、超比例、超种类处罚的问题。其四，3月30日被申请人对申请人的非法采砂船予以了扣押，在还未勘测砂量（申请人已自认所采砂石约200吨）的情况下，申请人擅自于4月14日将采砂船开离扣押点，再次实施非法采砂，导致先后两次所采砂石混合在采砂船内，砂量无法区分，后期经勘测砂量共计919吨，为此，被申请人在案涉《行政处罚决定书》中作出一次没收919吨砂石的行政处罚决定。 

　　行政复议机关认为，一是被申请人作出的行政处罚决定主要事实不清；二是被申请人作出的行政处罚决定程序存在瑕疵。因此，行政复议机关作出决定，撤销被申请人作出的行政处罚决定，责令其重新作出处理。 

　　【焦点问题评析】 

　　（一）认定事实的问题 

　　本案《行政处罚决定书》载明，被申请人认定申请人分别于2021年3月30日、4月14日实施非法采砂行为，两次采砂量共计919吨，而其关于采砂量认定的证据仅有当事人询问笔录、《某市水政监察支队没收长江非法所得砂石情况统计表》，该证据仅能证实申请人4月14日非法采砂行为被发现时，采砂船中砂石量为919吨，而该919吨砂石中是否包含3月30日非法采得的砂石未有充分证据予以证实。无论被申请人是否已对申请人3月30日非法采砂行为予以处理，本次行政处罚均应以申请人4月14日实际实施的违法行为为基准裁量。被申请人在《行政处罚决定书》中未对本次实际发现的盗采砂石量予以认定，属事实不清。 

　　（二）听证程序存在瑕疵 

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十条第一款规定：“行政诉讼法第三条第三款规定的‘行政机关相应的工作人员’，包括该行政机关具有国家行政编制身份的工作人员以及其他依法履行公职的人员”，《水行政处罚实施办法》第三十九条第一款规定：“听证主持人由水行政处罚机关指定水政机构非本案调查人员担任”。被申请人作出的行政处罚决定依法履行了立案、行政处罚告知、听证、送达等程序，但本案听证会主持人为王某某，经我委查实，王某某为某律师事务所执业律师，是被申请人聘请的法律顾问，非被申请人工作人员，由其担任听证会主持人，不符合上述规定。结合案件来看，听证主持人并未对申请人权利义务产生影响。 

　　【办案体会】 

　　（一）证据是认定事实的基础，而准确认定事实又是行政机关依据法律法规作出具体行政行为的基础。事实认定不清或不准确是行政机关对证据的分析、把握、认定不准确所致，事实认定错误极可能导致行政机关作出错误的具体行政行为。因此，行政机关应准确分析、把握、认定证据，避免因事实认定不清或不准确而致使具体行政行为被撤销。 

　　（二）法律对程序的重视，将程序与实体在判断具体行政行为合法与否方面放在同等地位。行政机关在作出具体行政行为时，一定要注重程序规则。听证指的是行政机关在作出有关行政决定之前，听取行政相对人陈述、申辩、质证的程序，是听取利害关系人的意见的重要法律程序，因此对其听证主持人、听证员等听证人员身份应着重审查，符合相关法律法规规定。