经  营  者：胡**

地      址：鄂州市临空经济区**

被 申 请人：鄂州市人力资源和社会保障局

负  责  人：王惠锋

地      址：鄂州市鄂城区滨湖南路105号

申请人鄂州市杨叶利贞山庄对被申请人鄂州市人力资源和社会保障局作出的鄂州人社工认字（2021）**号《工伤认定决定书》不服，向市政府行政复议委员会申请行政复议，本委于2021年4月14日依法受理该案后进行了全面审查，现本案审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的鄂州人社工认字（2021）**号《工伤认定决定书》。

申请人称：一是被申请人作出工伤认定违反法定程序。申请人与曹**之间没有签订劳动合同，也没有直接发放工资的记录，是否存在劳动关系需要通过劳动仲裁程序予以确认。根据《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第四条（实为第五条）的规定，被申请人在作出工伤认定决定前，应该告知工伤申请人先申请劳动关系确认仲裁，待劳动关系确定后再进行工伤认定。二是被申请人作出的工伤认定决定书认定主要事实不清，证据不足。申请人与曹**之间不存在劳动合同关系；曹**因自身疾病死亡，发病时不在工作时间、工作岗位上。三是被申请人作出的工伤认定决定书适用依据错误。在民商事领域，法无禁止则可行，申请人将厨房事务承包给陈**经营并不违反法律、法规规定，只有违法转包、分包才能推定特定情形下由具备用工主体资格承包单位承担工伤保险责任；《人民调解协议书》不能作为认定劳动关系或工伤的依据，申请人先期垫付费用并不代表申请人为责任方。综上，请求依法撤销鄂州人社工认字（2021）**号《工伤认定决定书》。

被申请人称：一是被申请人作出《工伤认定决定书》并未违反法定程序。申请人作为个体工商户属于合格的用人单位，其把厨房发包给陈**，是经营过程的内部事务承包，陈**不是经营者，是自然人，并不具备用工主体资格。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款的规定，陈**聘请的员工曹**发生因工伤亡，申请人应承担工伤保险责任。以工伤申报人提交的资料和被申请人调查的证据，被申请人可以直接作出《工伤认定决定书》，而无需以司法机关或者相关行政主管部门的结论为依据，也无需通过劳动仲裁部门确认事实劳动关系。二是被申请人作出《工伤认定决定书》认定事实清楚，证据充分。第一，申请人虽未与陈**签订书面承包合同，但其口头将厨房业务承包给陈**，每月支付承包费用并提供食材。厨房工作人员由陈**自行聘请，工资由陈**发放，其从事的工作是申请人业务组成部分；第二，曹**突发疾病的地点是厨房，是其工作岗位，根据其工作性质，下午五点也属正常的工作时间。三是被申请人作出《工伤认定决定书》适用依据正确。第一，被申请人作出的《工伤认定决定书》属行政确认行为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项的规定，申请人应当承担责任；第二，被申请人并未将《人民调解协议书》作为认定劳动关系或工亡的依据。综上，请求维持被申请人作出的《工伤认定决定书》。

被申请人在法定期限内向本委提交了当初作出具体行政行为的依据和其他材料一册，本委已进行了全面审查。

经审理查明：2020年11月28日17时左右，曹**在申请人厨房吃工作餐时，身体不适，现场人员发现后送往黄石市二医院救治,经抢救无效于当日18时左右宣布死亡。12月2日，曹**之兄曹某及其母亲姜**与申请人签订《人民调解协议书》（〔2020〕**号），主要内容为：由申请人先行给付姜**、曹某18万元，由其处理曹**后事；收到给付款后，对曹**的死亡责任问题及责任人最终赔偿金额通过法定程序解决等。

2021年1月14日，姜**、曹某向被申请人提交工伤认定申请资料，请求依法认定曹**的死亡为工亡。被申请人于同日作出《工伤认定申请受理决定书》（编号：2021-**）。

1月18日，被申请人向申请人作出《工伤认定协助调查通知书》。1月28日和3月1日，被申请人分别对胡**（受申请人委托）、陈**进行调查询问，并制作《工伤认定调查笔录》。经查实，申请人与陈**口头约定将厨房承包给陈**，申请人负责提供食材费用并每月支付陈**3.5万元承包费，袁**、曹**等四名厨房人员的劳动报酬由陈**发放。曹**突发疾病前正在厨房就餐，当时的员工餐为其制作。

3月9日，被申请人作出鄂州人社工认字（2021）**号《工伤认定决定书》，认为曹**的死亡属于视同工伤的情形，予以认定为工亡。

上述事实有下列证据证明：《鄂州市职工工伤认定申报表》《工伤认定申请受理决定书》《工伤认定协助调查通知书》《工伤认定调查笔录》《公安机关询问笔录》、曹**就诊病历及死亡证明、申请人对陈**承包费支付凭证、《人民调解协议书》及收条、申请人《营业执照》、被申请人《统一社会信用代码证书》等，上述证据材料均为复印件。

本委认为：

（一）被申请人作出工伤认定决定事实清楚，适用依据正确

根据《劳动合同法》第二条：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”之规定，具备法定用工主体资格的用人单位是指企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关等组织，自然人不在上述法律规定的“用人单位”范围内，即不具备用工主体资格。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第四项“（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，申请人为个体工商户，其作为用工单位将其厨房业务承包给不具备用工主体资格的自然人陈**，陈**又聘用曹**从事厨房工作，申请人为承担工伤保险责任单位。根据《工伤保险条例》第十五条第一款第一项“职工有下列情形之一的，视同工伤：(一)在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的……”之规定，曹**在其工作岗位中，于下午5时左右突发疾病，并在48小时之内经抢救无效死亡。结合其工作性质，下午5时用餐为工作前的准备，用餐时间应视为工作时间的合理延伸。故被申请人作出视同曹**为工亡的工伤认定决定符合上述法律规定。

（二）被申请人作出工伤认定决定程序合法

根据《工伤保险条例》第二十条第一款：“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位”之规定，被申请人于2021年1月14日作出《工伤认定申请受理决定书》，后于3月9日作出鄂州人社工认字（2021）**号《工伤认定决定书》，并依法履行了文书送达职责，被申请人作出工伤认定决定程序合法。

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项，本委决定：维持被申请人作出的鄂州人社工认字（2021）**号《工伤认定决定书》。

申请人如对本决定不服，可以自接到本决定书之日起15日内，向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

2021年6月2日