申  请  人：湖北财联商贸有限公司

法定代表人：陈才应

委托代理人：刘丽燕

被 申 请人：鄂州市市场监督管理局

住      所：鄂州市滨湖南路50号

法定代表人：喻志斌，局长

申请人湖北财联商贸有限公司对被申请人鄂州市市场监督管理局作出的鄂州市监罚字〔2019〕10015号《行政处罚决定书》不服，向市政府行政复议委员会申请行政复议，本委于2019年8月26日依法受理该案后进行了全面审查，现已审理终结。

申请人请求：依法撤销被申请人作出的鄂州市监罚字〔2019〕10015号《行政处罚决定书》。

申请人称：一是被申请人作出的行政处罚决定书未对事实及法律适用予以正确界定。被申请人未明确申请人对武汉武商超市管理有限公司鄂州滨湖店（以下简称武商滨湖店）的供货行为所属范畴；若将大米分装界定为“生产”环节，则被申请人适用法律错误；本次所检验的不合格大米属于食用农产品，不应适用《食品安全法》，而应适用《农产品质量安全法》。二是基于适用不同法律，承担的法律责任不同，在未界定申请人销售大米的行为属于哪一个法律调整的情形下不应作出处罚。三是本次处罚违反食品安全工作监督管理制度，重处罚，轻预防，且过罚不当。一案两罚所认定的理由及对申请人的处罚结果明显不当，且被申请人未能全面适用法律给予申请人免予处罚或者减轻处罚。因此，被申请人所作出的行政处罚决定未能按照查明认定事实合理正确适用法律，对申请人的处罚明显错误且不当，应予撤销。

被申请人称：一是被申请人作出的行政处罚决定法律适用准确。根据《食品安全法》第二条第一款第（一）项以及第二款的规定，申请人对大米进行分装的行为属于食品加工，不属于“源于农业的初级农产品”，《食品生产许可目证许可目录》第0102号明确将大米（大米、糙米、其他）列入该目录，大米是食品而非食用农产品。二是被申请人作出的行政处罚决定处罚适当。根据《食品安全法》第四条的规定，武商滨湖店和申请人分别是独立的食品生产经营者，应当承担各自的社会责任，履行各自的法律义务。申请人作为长期从事食品生产的企业，未履行《食品安全法》规定的检验职责，导致不合格食品流入市场，已造成一定的社会危害。申请人召回未销售的不合格产品的行为，不符合依法应当从轻或减轻的情形。综上所述，被申请人行政处罚事实清楚、法律适用准确、处罚适当，请求维持被申请人作出的行政处罚决定。

被申请人在法定期限内向本委提交了当初作出具体行政行为的依据和其他材料一册，本委已进行了全面审查。

经审理查明：2019年3月11日，湖北省食品质量安全监督检验研究院对武商滨湖店经营的红米（生产日期2018年10月11日，规格500g/袋,生产商为申请人)、象牙香粘（生产日期2018年12月04日，规格5kg/袋,生产商同上）、营养糙米（生产日期2019年02月02日,规格2.5kg/袋,生产商同上）三个品种食品进行抽样检验，结果显示以上三个品种食品镉项目不符合GB-2017《食品安全国家标准食品中污染物数量》要求，检验结论为不合格（检验报告NO:2019GC00325、2019CJ0956、2019CJ00955）。被申请人分别于4月9日、4月12日向申请人送达了三份检验报告、三份《责令改正通知书》和《湖北省食品安全抽样检验通知书》、《湖北省食品安全监督抽检复检通知书》，并告知申请人对三份检验报告可以申请复检。申请人于4月16日书面明确表示不申请复检，并于同日召回武商滨湖店未被销售的与抽检不合格样品同批次的红米4包、象牙香粘1包、营养糙米3包，于6月5日集中销毁。

申请人共生产与被抽检样品同批次的红米8袋（进货价格16.00元/kg、销售价格17.05元/kg）、象牙香粘5袋(进货价格11.80元/kg、销售价格12.29元/kg）、营养糙米7袋（进货价格10.20元/kg、销售价格11.50元/kg）,全部销售给武商滨湖店，涉案食品货值576.70元，违法所得24.90元。因申请人无法提供原料购进凭证，生产记录未记载生产投料使用的原料批次情况，导致无法查明以上三个批次食品生产使用的原料的具体购进单位、购进数量及同批次所有原料的使用情况。

被申请人于7月18日对申请人作出鄂州市监告字〔2019〕第10005号《行政处罚告知书》。申请人于7月22日提出陈述申辩意见，请求减轻或免除处罚。被申请人未予采信，于7月25日对申请人作出鄂州市监罚字〔2019〕10015号《行政处罚决定书》：责令申请人改正违法行为，没收违法所得22.45元，罚款75000元，上缴国库。

上述事实有下列证据证明：当事人陈述，被申请人《案件来源登记表》《立案审批表》《现场检查笔录》，红米、象牙香粘、营养糙米的《湖北省食品安全抽样检验告知书》《国家食品安全抽样检验抽样单》《湖北省食品安全抽样检验结果通知书》及相关送达回证，《责令改正通知书》（鄂州市监食责改〔2019〕058号、060号、062号），《现场笔录》（4月9日、12日），《行政处罚案件有关事项审批表》《实施行政强制措施决定书》《场所/设施/财物清单》、询问笔录、《当事人送达地址确认书》，申请人《营业执照》《食品经营许可证》副本，申请人授权委托书及身份证明，情况说明，两份《日生产记录表》，申请人送货单三张，《武商超市送货清单》一张，《召回证明》销毁抽检不合格食品审批表、涉案物品处理记录及销毁物无污染证明，现场照片七张，《案件调查终结报告》《案件合议记录》《案件审核表》《行政处罚告知书》《行政处罚决定书》及送达回证，申请人《行政处罚陈述申辩》材料一份，以上材料均为复印件。

本委认为：根据《食品安全法》第二条第一款第（一）项以及第二条第二款的规定，申请人销售的大米经过预包装，不属于“源于农业的初级农产品”；《国家食品药品监督管理总局关于公布食品生产许可分类目录公告》（2016年第23号）第0102号明确将大米（大米、糙米、其他）列入该目录，因此大米应属于食品。申请人作为大米生产企业，未履行《食品安全法》第五十条规定的查验检验职责，被申请人适用《食品安全法》作为处罚依据正确。

根据《食品安全法》第三十四条第（二）项之规定，申请人销售给武商超市的三样食品经抽检镉含量均超过国家标准，构成经营污染物质含量超过食品安全标准限量食品的行为。

申请人已构成违反《食品安全法》的违法行为，其行为已对市场秩序造成一定危害，且其召回并销毁违法产品的行为不属于减轻或免予处罚的法定情形，依据该法第一百二十四条第一款第（一）项之规定，被申请人对申请人作出没收违法所得22.45元，罚款75000元的处罚决定裁量适当。

申请人违法所得金额应为24.90元，被申请人认定为22.45元错误，若责令被申请人重新对处罚金额作出调整会加重对申请人的处罚力度，结果将不利于申请人，亦不符合《行政复议法实施条例》第五十二条之规定。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项，本委决定：维持被申请人作出的鄂州市监罚字〔2019〕10015号《行政处罚决定书》。

申请人如对本决定不服，可以自接到本决定书之日起15日内，向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。